I. Introdução
Muito se discute a respeito da guarda
compartilhada e sua adequação ao caso concreto. É comumente julgado que a
guarda compartilhada somente pode ser aplicada quando os genitores, após a
separação, possuam discernimento e capacidade emocionais para o seu exercício. Entretanto, a guarda compartilhada é um dever constitucional dos genitores, e,
como tal, não pode ser afastado por consenso ou ser alvo de disputa em ações
judiciais, onde a discussão gire em torno de vedar, por uma das partes, que o
outro o exerça em sua plenitude. Abordaremos o dever constitucional e afetivo da
paternidade/maternidade responsável, onde o poder familiar e a guarda são
irrenunciáveis. Da mesma forma, a guarda compartilhada à luz do ECA – Estatuto
da Criança e do Adolescente, é um dever absoluto dos genitores. Por fim demonstraremos
a dissintonia dos os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil com os arts. 1º,
226, e 227 todos da Constituição Federal.
II. A família constitucionalizada. O planejamento familiar como direito e dever constitucional
O Estado Democrático de Direito tem
como um dos seus pilares fundamentais a dignidade da pessoa humana [1], e
elege a família como base da sociedade (art. 226, da CF). Portanto, com a
Constituição Federal de 1988 a sociedade brasileira se reafirma como dignatária
e receptora de normas constitucionais, cujo conteúdo humanístico afirma o homem
como um ser digno, em que a existência é um valor em si.
Nesse contexto, a família tem pelo Estado
especial proteção, e aos seus membros são garantidos direitos e deveres tais
como os previstos no parágrafo 7° do art. 226 da CF [2].
Ou seja, o planejamento familiar
baseia-se na dignidade da pessoa humana (direito) e na paternidade responsável (dever).
No interior dessa família a criança
surge como cidadã plena de direitos (art. 227 da
CF)[3],
sendo-lhe assegurada, de forma objetiva, a especial proteção estatal, familiar
e social para que seu desenvolvimento possa dar-se de forma plena a cumprir com
o objetivo principal: ser o futuro da Nação.
O art. 227 da CF determinou
os deveres do poder familiar, cuja guarda dos filhos é um de seus principais
elementos. A família passa a exercer a função de desenvolver seus membros. Paulo
Luiz Netto Lôbo menciona que:
“A família atual busca
sua identificação na solidariedade (art. 3°, I da Constituição) como um dos
fundamentos da afetividade, após o individualismo triunfante dos dois últimos
séculos, ainda que não retome o papel predominantemente que exerceu no mundo
antigo.
[...]
Por seu turno, a função
econômica perdeu o sentido, pois a família – para o que era necessário o maior
número de membros, principalmente filhos – não é mais unidade produtiva nem
seguro contra velhice, cuja contribuição foi transferida para a previdência
social.” [4]
Essa nova família, baseada
no planejamento familiar, erigida sob
os pilares da dignidade da pessoa humana
e da paternidade/maternidade responsável,
sendo o primeiro um direito e o segundo um dever constitucional, necessita se
realizar, exercitando não só a plena democracia interna, como a externa, principalmente, tratando-se de casais
separados, onde o diálogo é
uma condição de possibilidade de convivência conforme ensina Belmiro Pedro Welter:
“[...] não
é só condição de possibilidade da hermenêutica, mas, principalmente, condição
de possibilidade de convivência e compartilhamento em família, em que a
linguagem somente se dá no diálogo, no vaivém da palavra, na convenção, no
aceitar que o outro possa ter razão, na retórica, porquanto a linguagem ‘nos
oferece a liberdade do dizer a si mesmo e deixar-se dizer[...]” [5]
A função social da
família advém dos princípios
constitucionais já supra mencionados, tais como: “a) a dignidade da pessoa
humana (art.1°, inciso III, CRFB); b) o princípio da igualdade (art.5°, caput, e art. 226, § 5° da CFRB); c) o
princípio da solidariedade (art. 3°, inciso I, CRFB); d) o princípio da
paternidade responsável (art. 226, § 7° CRFB); e) o princípio do pluralismo das
entidades familiares ( art. 226, §§ 3° e 4°, CFRB); f) o princípio da tutela
especial à família, independentemente da espécie (art. 226,caput, CFRB); g) a proteção integral da criança e do adolescente
(art. 227,caput, CRFB) e h) a
isonomia entre filhos (art. 227, § 6°, CFRB)”.[6]
Em idêntico sentido afirmam Guilherme da Gama e Leandro
Santos : [7]
“Não é
diferente com o direito de família. Os institutos desse segmento do direito
civil são criados e devem observar uma determinada finalidade, sob pena de
perderem a sua razão de ser. Assim deve-se buscar, nos princípios
constitucionais, o que almejou o constituinte para a família, de forma a bem
entender a sua normatização.
A Dignidade formal dos
membros da família brasileira está alcançada, expressa e constitucionalizada. A
solidariedade; o afeto; a responsabilidade; a assistência familiar; estatal e
social; o direito a um mínimo existencial; a proteção especial do Estado são
princípios, direitos e deveres fundamentais da pessoa humana e estão
constitucionalizados.
E a dignidade efetiva? Como buscar?
III. A
Paternidade/Maternidade responsável. O poder familiar: um dever constitucional.
Uma relação vertical
O poder familiar oriundo
da paternidade responsável é dever
que se exerce pelos genitores em função da melhor proteção integral da criança,
do adolescente e do jovem. Estes é que têm o direito de receber a obrigação da
proteção parental. Na sua função social e no dever ser exercido, o poder
familiar é obrigação cogente irrenunciável,
intransferível, inalienável e imprescritível. As obrigações que dele fluem são
personalíssimas.[8]
No que pese o § 5° do
art. 226 da CF [9]
referir-se ao casal, ou seja explicitando a conjugalidade, e o art. 1.631 do CC
fazer menção ao casamento e à união estável, o poder familiar é o dever de cada
genitor, de forma
isolada, de assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem com absoluta
prioridade, o direito à vida, [...], à convivência familiar [...]além de
colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão (art. 227 da CF). O poder familiar não
está atrelado à conjugalidade, ao casamento, nem às uniões. Ele é uma
relação direta entre o ascendente e o filho. Dir-se-ia que a cada ascendente
corresponde um dever de guarda, individual, intransferível e irrenunciável.
Por decorrer do poder
familiar, a guarda (inc. II, do art. 1.634 do CC) será exercida, de forma
individual pelos genitores e recebida de forma compartilhada pelo descendente, como
dever constitucional de assegurar à criança a melhor e especial proteção, na
medida em que o dever se origina da paternidade
responsável, asseverando a dignidade
da pessoa humana, onde a família, como base de um Estado Democrático de
Direito, prepara o ser humano do amanhã.
A verticalidade que se
anuncia decorre do fato de que o dever emana de ordem superior, constitucional,
e atende ao fundamento da formação do Estado. O cidadão tem como obrigação
assegurar que a família cumpra com a sua parte, ao fornecer ao Estado
Democrático de Direito, um ser integral em afeto, direitos e deveres.
IV. ECA - Estatuto
da Criança e do Adolescente – Lei 8.069 de 13/07/1990
Na regulamentação dos deveres da guarda, o
ECA, 2 anos após a promulgação da Constituição de 88, em 1990 repetiu em seu
artigo 4° os deveres constitucionais do art. 227 da CF:
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da
sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a
efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação,
ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Na mesma esteira o art. 22 do ECA também
afirma como dever fundamental a guarda em relação aos filhos: [...]... “aos pais
incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes
ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as
determinações judiciais.”
O que se observa é a
ratificação do dever constitucional da guarda que os genitores têm para com os
seus filhos, onde a paternidade
responsável é um dos fundamentos da dignidade da pessoa humana, e o filho é
o receptor da norma.
Logo, não há vontade
pessoal que seja capaz de afastar o outro do dever de guarda do filho, nem
poderia haver acordo judicial de guarda unilateral, nem poderia o juiz permitir
tal desiderato. Guarda somente seria afastada por decisão judicial, como
penalidade, onde o poder familiar não estaria sendo exercido por dolo de um dos
genitores, aos moldes do previsto nos incisos I a IV do art. 1.638 do CC.
V. Incongruência
constitucional dos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil
Os arts. 1.583 e 1.584 e
incisos regulam a guarda unilateral e compartilhada. O § 1º do 1.583 determina que Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos
genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e,
por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos
e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder
familiar dos filhos comuns.
No § 2º do art. 1.583 há a
previsão de que a guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele
melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar
aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o
grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação.
A questão que fica pendente
é fato de ser a guarda é um dever constitucional, irrenunciável e
personalíssimo do genitor, como pode ser unilateral, ou renunciável? A guarda,
sob o ponto de vista do direito do filho, sempre será compartilhada, e sob a esfera
jurídica dos deveres dos genitores é irrenunciável. A guarda unilateral somente
se admite por ausência de um dos genitores (desconhecimento de quem seja o
pai), ou que a guarda tenha sido afastada pela quebra dos deveres da
paternidade/maternidade responsável e com violação ao poder familiar (incs. I a
IV do art. 1.638 do CCivil).
Mais estranho soa o § 3o do
art. 1.583, ao prever que a guarda
unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os
interesses dos filhos. A advogada Maria Berenice Dias responde que: “quando o filho está sob a guarda de somente um dos
pais, restando ao outro apenas o direito de visita, permanecem intactos tanto o
poder familiar, como a guarda jurídica, pois persiste o direito de fiscalizar
sua manutenção e educação (1.589)”.[10]
Por melhor fundamentada as
razões doutrinárias supra, não há como conceber-se guarda unilateral para um
e “guarda
jurídica” para o outro. A única explicação possível é a de que inexiste
guarda unilateral, pois se a guarda representa um fato social, ela também
deriva de um conceito jurídico. Constitucionalmente a guarda é um dever
pessoal, irrenunciável, e sob o ponto de vista do receptor da norma, o filho, ela é compartilhada. A
“guarda jurídica”, em sua previsão constitucional, está além de supervisionar os interesses dos filhos. Ela sempre estará a
serviço do melhor interesse destes, podendo e devendo o guardião tomar todas as
medidas judiciais que o caso requeira.
Por
sua vez, o inciso I do art. 1.584 do CCivil, nos soa mais bizarro e
inconstitucional, quando aventa a possibilidade de a guarda unilateral ser requerida, por consenso,
pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de
divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar. Não temos dúvidas em
afirmar que jamais, por consenso, pode a guarda ser unilateral, pois, não se abre mão do dever
constitucional da paternidade responsável. O atual texto do art. 1.584 e seus
incisos foram recentemente introduzidos em nosso ordenamento jurídico pela Lei
n° 11.698/2008, recepcionando a guarda compartilhada para
equilibrar o exercício do dever constitucional entre os genitores. Mas, mesmo pretendendo
equilibrar os direitos entre os genitores, ele é francamente inconstitucional,
pois a igualdade é de deveres e é irrenunciável.
Melhor sorte
andou o legislador com o § 2o
do art. 1.584 ao determinar que quando não
houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada,
sempre que possível, a guarda compartilhada. No que pese a guarda
compartilhada ser um dever constitucional, fica em relevo no § 2° o fato de que
as brigas, as loucuras, os enredos novelescos e mexicanos dos genitores não
podem afetar o direito constitucional do filho de receber o exercício da guarda
pelos pais.
Nesse
sentido, o recente voto (23/08/2011) da Min. Nancy Andrighi, do STJ no Resp. n°
2011/00848975 é uma luz a consolidar o
entendimento de que a guarda é um dever e não está ao serviço e a reboque dos
interesses dos genitores: [...] A inviabilidade da guarda compartilhada, por
ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente
por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder
Familiar que existe para a proteção da prole.
O Estado, pelo poder judiciário, tem o dever de
criar mecanismos e estruturas desde a instância inicial, com mais Varas e Câmaras
especializadas, médicos, funcionários para o trato das questões familiares,
pois cabe ao Estado proteger de forma especial a família e a criança. As
afirmativas de que a guarda compartilhada não é possível entre pais que brigam
demais é manter o status quo do
litígio, pois afirmam e confirmam a belicosidade como um fato jurídico a
afastar o dever de um dos genitores. Ademais, o recado é bem claro: brigue,
brigue, brigue, que no fim o judiciário vai te dar a guarda por inapetência de
saber resolver o problema, por falta de suas estruturas internas.
Em debate jurídico desenvolvido na OAB/RS em que
apresentei a presente visão da guarda como dever constitucional irrenunciável,
tive a grata surpresa de ver este entendimento jurídico ser aprimorado pelo Dr.
Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves, Desembargador do TJRS, autoridade do
mais alto escol, referência em nosso sistema jurídico, que apresentou-me como
“arredondamento da tese”: a guarda direta e indireta.
De fato, como disse-me o Dr. Sérgio Chaves, a
criança não tem o “dom da ubiqüidade”, a solução para o presente estudo é
manter a guarda compartilhada sempre, pois irrenunciável, onde um dos genitores
a detém de forma direta e o outro indiretamente.
As conseqüências jurídicas são a manutenção da
integralidade dos deveres e da potência dos deveres da guarda, pois não se arrefece
o dever constitucional do poder familiar. Desse modo não há que se falar em
guarda unilateral por consenso, ou por dissidência entre os pais na condução do
que seja a melhor proteção do filho.
A inauguração de uma nova posição doutrinária e
jurídica tem o seu tempo de maturação, mas se a comunidade jurídica passar à sociedade
que a guarda é um dever constitucional e sempre será exercida,
independentemente, pelos genitores, traremos uma nova cultura e os litígios
poderão ser amainados dentro dos escritórios de advocacia, com repercussão no
poder judiciário.
A guarda direta e indireta obrigará aos genitores,
querendo ou não, manter o diálogo social para o melhor desenvolvimento da
criança, sob pena de perda da guarda pela quebra dos deveres da paternidade
responsável.
VII.
Conclusão
A
guarda como dever constitucional não pode ser descartada por vontade/acordo dos
genitores, muito menos ser impedida de seu exercício em função de desacerto
entre as partes. A guarda somente poderá ser unilateral quando o poder familiar
de um dos genitores for afastado pelo juiz, com base na quebra do dever da
paternidade responsável e do poder familiar.
O
compartilhamento da guarda é um direito do menor e uma obrigação constitucional dos pais, e para que essa equação
constitucional seja quebrada há que se ter fortes razões de direito, onde então, a guarda unilateral
poderá ser exercida. Fora disto, o nascimento de uma criança faz surgir, de
imediato, os deveres de assistência, manutenção e guarda compartilhada dos pais,
mesmo sendo de forma direta e indireta.
Em artigos subseqüentes iremos abordar as
conseqüências jurídicas de fazer-se prevalecer a guarda compartilhada em
detrimento à guarda unilateral, tanto sob o ponto de vista funcional dos
tribunais, quanto da prática dos operadores do direito.
[1]BRASIL.Constituição
Brasileira. Art. 1º A República Federativa do Brasil,
formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em
Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: ...III - a dignidade da pessoa
humana; Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 17 dez.2011.
[2]BRASIL. Constituição
Brasileira. Art. 226. A família, base da
sociedade, tem especial proteção do Estado. § 7º - Fundado nos princípios da
dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento
familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer
forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 17 dez.2011.
[3] BRASIL. Constituição
Brasileira. É dever da família, da sociedade e do
Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade,
o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização,
à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (Art. 227 da CF).
[4]
REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO DE FAMÍLIA – Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.6.
n. 24, Jun./Jul. 2004.
[5] WELTER,
Belmiro Pedro. A Compreensão dos preceitos no direito de família pela
hermenêutica filosófica.REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO RIO GRANDE DO SUL.
Porto Alegre. n°. 58. 2006. SOARES. Janine Borges (Coord.).
[6]
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da e GUERRA, Leandro dos Santos. A função
social da família. REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre:
Síntese, IBDFAM, v.8,n.39, Dez./Jan. 2007, p. 157.
[7]
Ibid. p. 163.
[8]
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de família. Porto Alegre: Livraria do
Advogado. Ed. 2005, p. 381.
[9] BRASIL.Constituição Federal.
Art. 226 [...] § 5º - Os direitos e deveres
referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela
mulher. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 18.dez.2011.
[10]
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de família. Porto Alegre: Livraria do
Advogado. Ed. 2005, p. 383.
