A GUARDA COMPARTILHADA COMO DEVER CONSTITUCIONAL

I.    Introdução

Muito se discute a respeito da guarda compartilhada e sua adequação ao caso concreto. É comumente julgado que a guarda compartilhada somente pode ser aplicada quando os genitores, após a separação, possuam discernimento e capacidade emocionais para o seu exercício.  Entretanto, a guarda compartilhada é um dever constitucional dos genitores, e, como tal, não pode ser afastado por consenso ou ser alvo de disputa em ações judiciais, onde a discussão gire em torno de vedar, por uma das partes, que o outro o exerça em sua plenitude. Abordaremos o dever constitucional e afetivo da paternidade/maternidade responsável, onde o poder familiar e a guarda são irrenunciáveis. Da mesma forma, a guarda compartilhada à luz do ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, é um dever absoluto dos genitores. Por fim demonstraremos a dissintonia dos os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil com os arts. 1º, 226, e 227 todos da Constituição Federal.

II. A família constitucionalizada. O planejamento familiar como direito e dever constitucional  

O Estado Democrático de Direito tem como um dos seus pilares fundamentais a dignidade da pessoa humana [1], e elege a família como base da sociedade (art. 226, da CF). Portanto, com a Constituição Federal de 1988 a sociedade brasileira se reafirma como dignatária e receptora de normas constitucionais, cujo conteúdo humanístico afirma o homem como um ser digno, em que a existência é um valor em si.

Nesse contexto, a família tem pelo Estado especial proteção, e aos seus membros são garantidos direitos e deveres tais como os previstos no parágrafo 7° do art. 226 da CF [2]. Ou seja, o planejamento familiar baseia-se na  dignidade da pessoa humana (direito) e na paternidade responsável (dever). 

No interior dessa família a criança surge como cidadã plena de direitos (art. 227 da CF)[3], sendo-lhe assegurada, de forma objetiva, a especial proteção estatal, familiar e social para que seu desenvolvimento possa dar-se de forma plena a cumprir com o objetivo principal: ser o futuro da Nação.

O art. 227 da CF determinou os deveres do poder familiar, cuja guarda dos filhos é um de seus principais elementos. A família passa a exercer a função de desenvolver seus membros. Paulo Luiz Netto Lôbo menciona que:

“A família atual busca sua identificação na solidariedade (art. 3°, I da Constituição) como um dos fundamentos da afetividade, após o individualismo triunfante dos dois últimos séculos, ainda que não retome o papel predominantemente que exerceu no mundo antigo.

[...]

Por seu turno, a função econômica perdeu o sentido, pois a família – para o que era necessário o maior número de membros, principalmente filhos – não é mais unidade produtiva nem seguro contra velhice, cuja contribuição foi transferida para a previdência social.” [4]

Essa nova família, baseada no planejamento familiar, erigida sob os pilares da dignidade da pessoa humana e da paternidade/maternidade responsável, sendo o primeiro um direito e o segundo um dever constitucional, necessita se realizar, exercitando não só a plena democracia interna, como a externa, principalmente, tratando-se de casais separados, onde o diálogo é uma condição de possibilidade de convivência conforme ensina Belmiro Pedro Welter:

“[...] não é só condição de possibilidade da hermenêutica, mas, principalmente, condição de possibilidade de convivência e compartilhamento em família, em que a linguagem somente se dá no diálogo, no vaivém da palavra, na convenção, no aceitar que o outro possa ter razão, na retórica, porquanto a linguagem ‘nos oferece a liberdade do dizer a si mesmo e deixar-se dizer[...]” [5]

 Insere-se na formação dessa família a guarda como dever oriundo da paternidade responsável e do afeto, cujo compromisso é o de alavancar as possibilidades individuais de cada membro familiar.  O grupo familiar deve buscar fundamentar suas ações nos princípios da boa-fé; da responsabilidade; do compromisso e da lealdade, livre de preconceitos, reorganizando-se permanentemente em uma auto-libertação individual e coletiva. Nesse viés constitucional a organização social da família tem o dever de preparar o ser social. Dever que não está disponível, e é irrenunciável por força da paternidade responsável,  desse modo os genitores não tem como abrir mão do poder familiar e da guarda.

A função social da família advém dos princípios constitucionais já supra mencionados, tais como: “a) a dignidade da pessoa humana (art.1°, inciso III, CRFB); b) o princípio da igualdade (art.5°, caput, e art. 226, § 5° da CFRB); c) o princípio da solidariedade (art. 3°, inciso I, CRFB); d) o princípio da paternidade responsável (art. 226, § 7° CRFB); e) o princípio do pluralismo das entidades familiares ( art. 226, §§ 3° e 4°, CFRB); f) o princípio da tutela especial à família, independentemente da espécie (art. 226,caput, CFRB); g) a proteção integral da criança e do adolescente (art. 227,caput, CRFB) e h) a isonomia entre filhos (art. 227, § 6°, CFRB)”.[6]

Em idêntico sentido afirmam Guilherme da Gama e Leandro Santos : [7]

“Não é diferente com o direito de família. Os institutos desse segmento do direito civil são criados e devem observar uma determinada finalidade, sob pena de perderem a sua razão de ser. Assim deve-se buscar, nos princípios constitucionais, o que almejou o constituinte para a família, de forma a bem entender a sua normatização.

A Dignidade formal dos membros da família brasileira está alcançada, expressa e constitucionalizada. A solidariedade; o afeto; a responsabilidade; a assistência familiar; estatal e social; o direito a um mínimo existencial; a proteção especial do Estado são princípios, direitos e deveres fundamentais da pessoa humana e estão constitucionalizados.

E a dignidade efetiva? Como buscar?

III. A Paternidade/Maternidade responsável. O poder familiar: um dever constitucional. Uma relação vertical

O poder familiar oriundo da paternidade responsável é dever que se exerce pelos genitores em função da melhor proteção integral da criança, do adolescente e do jovem. Estes é que têm o direito de receber a obrigação da proteção parental. Na sua função social e no dever ser exercido, o poder familiar é obrigação cogente irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível. As obrigações que dele fluem são personalíssimas.[8]   

No que pese o § 5° do art. 226 da CF [9] referir-se ao casal, ou seja explicitando a conjugalidade, e o art. 1.631 do CC fazer menção ao casamento e à união estável, o poder familiar é o dever de cada  genitor, de forma isolada, de assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade, o direito à vida, [...], à convivência familiar [...]além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227 da CF). O poder familiar não está atrelado à conjugalidade, ao casamento, nem às uniões. Ele é uma relação direta entre o ascendente e o filho. Dir-se-ia que a cada ascendente corresponde um dever de guarda, individual, intransferível e irrenunciável.

Por decorrer do poder familiar, a guarda (inc. II, do art. 1.634 do CC) será exercida, de forma individual pelos genitores e recebida de forma compartilhada pelo descendente, como dever constitucional de assegurar à criança a melhor e especial proteção, na medida em que o dever se origina da paternidade responsável, asseverando a dignidade da pessoa humana, onde a família, como base de um Estado Democrático de Direito, prepara o ser humano do amanhã.

A verticalidade que se anuncia decorre do fato de que o dever emana de ordem superior, constitucional, e atende ao fundamento da formação do Estado. O cidadão tem como obrigação assegurar que a família cumpra com a sua parte, ao fornecer ao Estado Democrático de Direito, um ser integral em afeto, direitos e deveres.  

IV. ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069 de 13/07/1990

Na regulamentação dos deveres da guarda, o ECA, 2 anos após a promulgação da Constituição de 88, em 1990 repetiu em seu artigo 4° os deveres constitucionais do art. 227 da CF:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Na mesma esteira o art. 22 do ECA também afirma como dever fundamental a guarda em relação aos filhos: [...]... “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.”

O que se observa é a ratificação do dever constitucional da guarda que os genitores têm para com os seus filhos, onde a paternidade responsável é um dos fundamentos da dignidade da pessoa humana, e o filho é o receptor da norma.

Logo, não há vontade pessoal que seja capaz de afastar o outro do dever de guarda do filho, nem poderia haver acordo judicial de guarda unilateral, nem poderia o juiz permitir tal desiderato. Guarda somente seria afastada por decisão judicial, como penalidade, onde o poder familiar não estaria sendo exercido por dolo de um dos genitores, aos moldes do previsto nos incisos I a IV do art. 1.638 do CC.

V. Incongruência constitucional dos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil

Os arts. 1.583 e 1.584 e incisos regulam a guarda unilateral e compartilhada. O § 1º do  1.583 determina que Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5^o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

No § 2º do art. 1.583 há a previsão de que a guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação.

A questão que fica pendente é fato de ser a guarda é um dever constitucional, irrenunciável e personalíssimo do genitor, como pode ser unilateral, ou renunciável? A guarda, sob o ponto de vista do direito do filho, sempre será compartilhada, e sob a esfera jurídica dos deveres dos genitores é irrenunciável. A guarda unilateral somente se admite por ausência de um dos genitores (desconhecimento de quem seja o pai), ou que a guarda tenha sido afastada pela quebra dos deveres da paternidade/maternidade responsável e com violação ao poder familiar (incs. I a IV do art. 1.638 do CCivil).

Mais estranho soa o § 3^o do art. 1.583, ao prever que a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. A advogada Maria Berenice Dias responde que: “quando o filho está sob a guarda de somente um dos pais, restando ao outro apenas o direito de visita, permanecem intactos tanto o poder familiar, como a guarda jurídica, pois persiste o direito de fiscalizar sua manutenção e educação (1.589)”.[10]

Por melhor fundamentada as razões doutrinárias supra, não há como conceber-se guarda unilateral para um e  “guarda jurídica” para o outro. A única explicação possível é a de que inexiste guarda unilateral, pois se a guarda representa um fato social, ela também deriva de um conceito jurídico. Constitucionalmente a guarda é um dever pessoal, irrenunciável, e sob o ponto de vista do receptor da norma, o filho, ela é compartilhada. A “guarda jurídica”, em sua previsão constitucional, está além de supervisionar os interesses dos filhos. Ela sempre estará a serviço do melhor interesse destes, podendo e devendo o guardião tomar todas as medidas judiciais que o caso requeira.

Por sua vez, o inciso I do art. 1.584 do CCivil, nos soa mais bizarro e inconstitucional, quando aventa a possibilidade de a guarda unilateral ser  requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar. Não temos dúvidas em afirmar que jamais, por consenso, pode a guarda ser unilateral, pois, não se abre mão do dever constitucional da paternidade responsável. O atual texto do art. 1.584 e seus incisos foram recentemente introduzidos em nosso ordenamento jurídico pela Lei n° 11.698/2008, recepcionando a guarda compartilhada para equilibrar o exercício do dever constitucional entre os genitores. Mas, mesmo pretendendo equilibrar os direitos entre os genitores, ele é francamente inconstitucional, pois a igualdade é de deveres e é irrenunciável.

Melhor sorte andou o legislador com o § 2^o  do art. 1.584 ao determinar que  quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. No que pese a guarda compartilhada ser um dever constitucional, fica em relevo no § 2° o fato de que as brigas, as loucuras, os enredos novelescos e mexicanos dos genitores não podem afetar o direito constitucional do filho de receber o exercício da guarda pelos pais.

Nesse sentido, o recente voto (23/08/2011) da Min. Nancy Andrighi, do STJ no Resp. n° 2011/00848975  é uma luz a consolidar o entendimento de que a guarda é um dever e não está ao serviço e a reboque dos interesses dos genitores: [...] A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.

O Estado, pelo poder judiciário, tem o dever de criar mecanismos e estruturas desde a instância inicial, com mais Varas e Câmaras especializadas, médicos, funcionários para o trato das questões familiares, pois cabe ao Estado proteger de forma especial a família e a criança. As afirmativas de que a guarda compartilhada não é possível entre pais que brigam demais é manter o status quo do litígio, pois afirmam e confirmam a belicosidade como um fato jurídico a afastar o dever de um dos genitores. Ademais, o recado é bem claro: brigue, brigue, brigue, que no fim o judiciário vai te dar a guarda por inapetência de saber resolver o problema, por falta de suas estruturas internas.

 VI.  A guarda direta e a guarda indireta. O compartilhamento como dever

Em debate jurídico desenvolvido na OAB/RS em que apresentei a presente visão da guarda como dever constitucional irrenunciável, tive a grata surpresa de ver este entendimento jurídico ser aprimorado pelo Dr. Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves, Desembargador do TJRS, autoridade do mais alto escol, referência em nosso sistema jurídico, que apresentou-me como “arredondamento da tese”: a guarda direta e indireta.

De fato, como disse-me o Dr. Sérgio Chaves, a criança não tem o “dom da ubiqüidade”, a solução para o presente estudo é manter a guarda compartilhada sempre, pois irrenunciável, onde um dos genitores a detém de forma direta e o outro indiretamente.

As conseqüências jurídicas são a manutenção da integralidade dos deveres e da potência dos deveres da guarda, pois não se arrefece o dever constitucional do poder familiar. Desse modo não há que se falar em guarda unilateral por consenso, ou por dissidência entre os pais na condução do que seja a melhor proteção do filho.

A inauguração de uma nova posição doutrinária e jurídica tem o seu tempo de maturação, mas se a comunidade jurídica passar à sociedade que a guarda é um dever constitucional e sempre será exercida, independentemente, pelos genitores, traremos uma nova cultura e os litígios poderão ser amainados dentro dos escritórios de advocacia, com repercussão no poder judiciário.

A guarda direta e indireta obrigará aos genitores, querendo ou não, manter o diálogo social para o melhor desenvolvimento da criança, sob pena de perda da guarda pela quebra dos deveres da paternidade responsável.  

VII. Conclusão 

A guarda como dever constitucional não pode ser descartada por vontade/acordo dos genitores, muito menos ser impedida de seu exercício em função de desacerto entre as partes. A guarda somente poderá ser unilateral quando o poder familiar de um dos genitores for afastado pelo juiz, com base na quebra do dever da paternidade responsável e do poder familiar.

O compartilhamento da guarda é um direito do menor e uma obrigação constitucional  dos pais, e para que essa equação constitucional seja quebrada há que se ter fortes razões de direito, onde então, a guarda unilateral poderá ser exercida. Fora disto, o nascimento de uma criança faz surgir, de imediato, os deveres de assistência, manutenção e guarda compartilhada dos pais, mesmo sendo de forma direta e indireta.

 Em artigos subseqüentes iremos abordar as conseqüências jurídicas de fazer-se prevalecer a guarda compartilhada em detrimento à guarda unilateral, tanto sob o ponto de vista funcional dos tribunais, quanto da prática dos operadores do direito.

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[1]BRASIL.Constituição Brasileira. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: ...III - a dignidade da pessoa humana; Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 17 dez.2011.

[2]BRASIL. Constituição Brasileira. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 17 dez.2011.

[3] BRASIL. Constituição Brasileira. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (Art. 227 da CF).

[4] REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO DE FAMÍLIA – Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.6. n. 24, Jun./Jul. 2004.

[5] WELTER, Belmiro Pedro. A Compreensão dos preceitos no direito de família pela hermenêutica filosófica.REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO RIO GRANDE DO SUL. Porto Alegre. n°. 58. 2006. SOARES. Janine Borges (Coord.).

[6] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da e GUERRA, Leandro dos Santos. A função social da família. REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.8,n.39, Dez./Jan. 2007, p. 157.

[7] Ibid. p. 163.

[8] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Ed. 2005, p. 381.

[9] BRASIL.Constituição Federal. Art. 226 [...] § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 18.dez.2011.

[10] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Ed. 2005, p. 383.

CASADO (A) OU COMPANHEIRO (A)? DIFERENÇAS NO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

Não deveria, mas o atual Código Civil estabelece diferenças entre os direitos patrimoniais e sucessórios dos companheiros e dos cônjuges.

                  Se os companheiros, ou os casados, não tiverem disciplinado em contrato o regime de bens, tanto a união estável, como o casamento serão regidos pelo regime da comunhão parcial de bens. Ou seja, esse regime, prevê tanto para os casados como para os conviventes, que se comunicam os bens adquiridos onerosamente durante a relação. 

             A expressão “adquiridos onerosamente” não corresponde com a realidade, uma vez que a comunhão dos bens pode dar-se de inúmeras formas, ou seja, por fato eventual (loteria esportiva), por doação graciosa para os casais, situações previstas no art. 1660, II a V do C.Civil,.  Portanto, haverá tanto comunicação como herança nestes bens também.

Os casais/ companheiros, conforme teor dos arts. 1.639 e 1.725 do C.Civil, podem prever qualquer regime que lhes aprouver. A escolha do regime irá repercutir tanto na comunicação, ou não de bens, entre eles, bem como em seus direitos hereditários.

Como visto, o regime legal que regula a união estável é o da comunhão parcial de bens, entretanto existem diferenças à aplicação desse regime de bens entre os companheiros e os cônjuges. A seguir se demonstrará como esse regime de bens repercute sobre as diferentes classes de bens: os particulares e  os adquiridos.

QUANTO AOS BENS PARTICULARES

              Os bens particulares são aqueles adquiridos antes de se constituir o casamento ou a união estável. Ou seja, aqueles bens que um ou outro já possuíam antes de começarem a se relacionar. Esses bens particulares se comunicam em relação ao cônjuge e não em relação ao companheiro, e neles herdam os cônjuges e não os conviventes. Portanto, havendo tão somente bens particulares na massa de bens deixados pelo falecido, herdará tão somente o cônjuge, art. 1.829, I do C.Civil.

QUANTO AOS BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE DURANTE A CONVIVÊNCIA/CASAMENTO

Em relação aos bens que foram adquiridos onerosamente, durante o relacionamento, somente o companheiro herdará, o cônjuge não. Entretanto, ambos terão meação.

Os companheiros sucedem entre si, no que toca aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, mais os bens adquiridos por força do art. 1.660, II a IV do CC.

HAVENDO TANTO BENS PARTICULARES COMO OS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE DURANTE A CONVIVÊNCIA

                 Nesse caso herdam os conviventes nos bens adquiridos onerosamente e os cônjuges nos particulares. Sempre há que se ter presente que nos bens adquiridos onerosamente existe a meação tanto do companheiro, quanto do cônjuge.

Esquematicamente temos:

BENS	CÔNJUGE	COMPANHEIRO
PARTICULARES	HERDA	NÃO HERDA
ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE NA CONSTÂNCIA DO RELACIONAMENTO	NÃO HERDA TEM MEAÇÃO	HERDA E TEM MEAÇÃO
PARTICULARES E ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE	HERDA NO PARTICULAR E MEAÇÃO NOS ADQUIRIDOS	NÃO HERDA NOS PARTICULARES.  TEM MEAÇÃO E HERDA NOS ADQUIRIDOS

Como se vê, dependendo da situação dos bens deixados, tanto o cônjuge, quanto o companheiro podem sair beneficiados em relação a um e outro, levando-se em conta o tipo de bens deixados pelo falecido. Se só particulares, vantagem do cônjuge. Se só adquiridos onerosamente, vantagem do companheiro. Se particulares e adquiridos onerosamente, depende da composição e do valor dos bens em cada situação.

Todo esse esforço de raciocínio não seria necessário se o legislador não tivesse sido preconceituoso em relação àqueles que estão unidos pelo afeto, em relação duradoura, constituindo família, mas que não foram ao Tabelião para tirar um papel que os diga: casados.

COMPANHEIRO E CONCORRÊNCIA COM FILHOS

Em relação ao inciso I do art. 1.790, a concorrência do companheiro com seus filhos não oferece nenhuma dificuldade de análise. As cotas hereditárias são divididas igualitariamente entre o companheiro e seus filhos comuns com o autor da herança. Por exemplo: 3 pessoas: companheiro e dois filhos, a herança será 33% para cada.

CÔNJUGE E A CONCORRÊNCIA COM FILHOS

Este estudo é  restrito ao regime da comunhão parcial de bens. Neste regime, o cônjuge só concorre com descendentes nos bens particulares, como visto supra.

Neste regime o cônjuge tem garantido a divisão por igual se forem 3 ou menos o números de filhos, mas se forem 4 ou mais filhos comuns, o cônjuge tem assegurado um quarto da herança.

COMPANHEIRO CONCORRENDO SÓ COM FILHOS DO OUTRO COMPANHEIRO

Já em relação ao inciso II começam os problemas, não em relação às quotas hereditárias, uma vez que a lei é clara que o companheiro que concorre só com filhos do autor da herança, terá direito à metade do que cada um destes receber. Ocorre que, por força do art. 1.725 -Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens -, há a equiparação entre companheiros e cônjuges em relação ao regime de bens, entretanto, o legislador resolveu diferenciá-los no que toca à divisão da herança.

CÔNJUGE CONCORRENDO COM OS FILHOS SÓ DO FALECIDO

                  Diferente é a regra para o cônjuge, pois se concorrer só com os filhos do outro, todos receberão quinhões iguais. Aplica-se diretamente o art. 1.832 do CCivil, ou seja, quinhão igual ao que cabe aos descendentes. Entretanto, o companheiro, conforme o inciso II do art. 1.790 receberá a metade do quinhão que o descendente, filho só do autor da herança, receber.

COMPANHEIRO E CÔNJUGE  CONCORRENDO COM ASCENDENTE E COLATERAIS

No inciso III do art. 1.790 do C.Civil novamente se observa a discriminação do legislador, pois penaliza o companheiro quando concorrer com ascendente do falecido. O Companheiro sempre herdará um terço da herança caso concorra com um ou mais ascendentes do de cujus, independente do grau de parentesco do ascendente com o falecido, seja em primeiro ou mais grau.

Entretanto, já no caso do cônjuge concorrer com os dois  ascendentes do de cujus, ele também recebe só um terço da herança, entretanto, diferentemente do companheiro, caso ele concorra com somente um dos ascendentes, ou caso este não seja parente em primeiro grau com o autor da herança, o art. 1.837 defere ao cônjuge a metade da herança. Qual é a razão da diferenciação? Nenhuma, apenas preconceito.

Como o inciso III do art. 1.790 fala em “outros parentes sucessíveis” aqui foi guindado o colateral para herdar junto com o companheiro, posição que não atinge ao cônjuge conforme se lê no art. 1.829, III.

                Qual a razão de se voltar atrás e retroceder juridicamente? O companheiro por força do art. 2º, III da Lei 8.971/94 herdava sem a concorrência de colaterais quando não houvesse descendentes e ascendentes, entretanto, agora, o companheiro dividirá com os colaterais, recebendo um terço da herança.

QUANDO O COMPANHEIRO HERDA SOZINHO

               O inciso IV, do art. 1.790, do C.Civil é, por fim, redentor ao companheiro, ou seja, já que não tem mais ninguém para dividir, ele fica com a totalidade da herança. E, se assim não fosse, a inconstitucionalidade seria patente.

CONCLUSÃO

Parece-nos nítida a vantagem da(o) esposa(o) em relação à companheira(o), seja porque herda nos bens do outro adquiridos antes do casamento, como também tem direito a meação sobre os adquiridos durante o casamento. Quando morre seu(ua) esposo(a), não precisará dividir os bens com os parentes colaterais do falecido, e quando concorrer com filhos lhe é garantido a igualdade de quinhão e no mínimo um quarto da herança, e com os sogros um terço à metade da herança. 

A SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA E A SOCIEDADE LIMITADA

 

Quando o sócio de empresa limitada for realizar testamento há que se ter presente que o testamento poderá sofrer limitações quanto à disposição das quotas societárias frente ao estatuto social da própria sociedade limitada.

 O parágrafo 2º do art. 1.857, CC, valida a deixa testamentária que não possua valor econômico, entretanto, seu alcance é mitigado perante o contrato social da empresa, uma vez que este pode deliberar de forma diversa a respeito do valor não patrimonial da quota social e como se deva proceder em caso de morte de um dos sócios.

Não se tratando de sociedade limitada individual criada pela Lei Nº 12.441, de 11 de julho de 2011, a sociedade limitada formada com duas ou mais pessoas se cria com patrimônio integralizado ou a ser integralizado, e pode variar de acordo com a intenção de seus integrantes. É o denominado caráter híbrido da sociedade limitada. A participação de seus sócios é representada pelas quotas sociais que possuem, e que representam dois conceitos básicos:

a) o patrimonial, ou intuitu pecuniae;

b) e o pessoal, conhecido como status socii ou intuitu personae. 
           

O primeiro diz respeito ao valor da quota social; a participação do sócio nos lucros e prejuízos sociais (arts. 1007 e 1008, CC); na liquidação da empresa.

O segundo em relação à posição de sócio: que é o direito de participar na administração e fiscalização dos atos de gestão - trata-se  de um direito pessoal [1] -.

O contrato social pode prever, em caso de morte do sócio, o destino de suas quotas sociais, tanto em seu aspecto patrimonial: tais como valor e forma de liquidação da quota; bem como quanto ao status de sócio do herdeiro do falecido, como determinado no inciso I do art. 1028 do CC.

Nem todo aquele que herda uma quota patrimonial adquire o status socii, mas todo aquele que possui o status socii possui uma quota patrimonial: só pode ser sócio aquele que possui quota social.

Prevendo o contrato social que o herdeiro do sócio falecido herde a quota social e ingresse na sociedade, esta não se dissolverá, e nem se apurará os haveres da quota do herdeiro. Entretanto, poderá o contrato prever que não haja ingresso de herdeiro de sócio falecido, optando-se pela liquidação da sociedade ou tão somente pela quota do herdeiro. É bem verdade que a atual Lei nº 12.441 de11/07/2011, irá mitigar tal situação, na medida em que o seu § 3º prevê que A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração. Desde já se percebe o alcanse de tal dispositivo a alterar, supletivamente, a previsão de extinção da sociedade limitada quando da morte de um de seus sócios. 

Portanto, o testamento do sócio falecido não é ato jurídico cogente frente à sociedade, isto quer dizer que, mesmo o testamento prevendo que o herdeiro herde a quota social e deva ingressar na sociedade, tal fato pode não ocorrer caso o contrato social da empresa não permita.

O testamento é ato personalíssimo e estranho à sociedade, enquanto que o contrato social é ato associativo e possui, em relação aos destinos da sociedade limitada, poderes que o testamento não tem.

O contrato social pode e deve prever as regras sucessórias que atinjam as quotas sociais dos sócios, como devem ser apuradas e liquidadas; se o herdeiro ingressa ou não na sociedade.

Caso o contrato social preveja a entrada do herdeiro como sócio da sociedade, os outros sócios remanescentes não podem opor nenhum obstáculo para seu ingresso na sociedade. Deixando o sócio em testamento a possibilidade de ingresso na sociedade de seu herdeiro, e em consonância com o contrato social, o herdeiro adquire o status socii.

Outra hipótese é a omissão do contrato social em relação à morte de um dos sócios; não prevendo o destino que se deva dar às quotas sociais do sócio falecido. Entretanto pode, no testamento, haver a previsão de que o herdeiro, ao herdar as quotas sociais, também possa adquirir o status socii. O herdeiro herdará a condição de status socii?

O princípio geral é o previsto nos incisos I a III do art. 1028 do CC [2], pois, em se tratando de morte do sócio e haja silêncio no contrato social as respeito de suas quotas, elas poderão ser liquidadas, salvo se os sócios remanescentes dispuserem pela dissolução da sociedade, ou por acordo com o herdeiro, permitir o seu ingresso na sociedade.

E como fica a vontade do testador? Não fica. Não tem valor perante a sociedade. A deixa testamentária, no que tange ao direito pessoal de sócio somente será aceita pela sociedade se esta prever em seu contrato social a possibilidade de ingresso do herdeiro do sócio, caso contrário, aplica-se de imediato os incisos II, e III do art. 1.028, CC.

O que o sócio falecido transmite ao herdeiro é a condição de credor do valor patrimonial das quotas. Para tanto, o reembolso do herdeiro se dará com a liquidação da quota e apuração de haveres [3].

Tanto no caso de dissolução da sociedade, como na liquidação da quota social segue como regra geral o art. 1.031 do CC[4]. Há que se ter em mente que a estipulação contratual para a liquidação da quota social de sócio excluído não pode ser gravosa e ilícita, criando à sociedade enriquecimento sem causa.

Gladstone e Eduarda Mamede[5] mencionam que:

(...) a estipulação contratual, ainda que deva ser respeitada, não é juridicamente definitiva, intocável, podendo ser objeto de impugnação: em fato demonstrada a sua ilicitude, abusividade ou iniqüidade, a implicar desrespeito flagrante à garantia constitucional do direito à propriedade, o Judiciário deverá dar provimento ao pedido para que seja aplicada a regra legal, qual seja, a liquidação da quota ou quotas, no percentual que tiverem sido efetivamente realizadas (integralizadas), tendo por base a situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.

Sérgio Campinho[6] adota posição mais abrangente, prevendo que a apuração de haver do herdeiro do sócio seja feita como se liquidasse a própria sociedade, ou seja: liquidação total, com “aferição do patrimônio exato e total da sociedade, com a necessária inclusão dos bens incorpóreos do fundo de comércio, hoje fundo de empresa, além das reservas facultativas.” 

Posição idêntica vem tomando o STF nos Re. Extraordinários 91.044 –RS; 89.464 – SP;  e STJ Resp. 64711/RS, onde menciona que o fundo de comércio integra o montante dos haveres do sócio retirante..

Quanto à vontade do herdeiro há que se ter em conta a previsão constitucional do inciso XX do art. 5º, mencionando que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; o que vale dizer que em caso do herdeiro receber a sua quota social, via testamento com intuitu personae ou intuitu pecuniae e que tal possibilidade seja prevista no contrato social da empresa, o herdeiro não é obrigado a associar-se, preferindo liquidar suas quotas, o que levaria à extinção da sociedade ou a sua exclusão da sociedade com a apuração de seus haveres e a se for o caso transformar a empresa limitada individual, onde eram dois sócios, agora será de um (§ 3º, art. 980 da lei 12.441 de 11/07/2011

Os sócios remanescentes não podem opor ao herdeiro a previsão do art. 1.029 do Código Civil, o que vale dizer que não é necessária ao herdeiro a justa causa para sua saída. Não há no herdeiro a mesma vontade associativa do sócio falecido.  Pois, como mencionado, ele herda, em primeiro momento, o crédito à quota, pois em relação à sua condição pessoal de sócio, o seu direito é dependente de previsão no contrato da sociedade, ou da vontade dos outros sócios, cabendo-lhe mesmo direito de querer ou não integrar a sociedade [7].

A questão que fica premente para a sucessão é o valor das quotas herdadas e que devem ser aferidas para que se possa estabelecer-se o quinhão hereditário do herdeiro. Sabe-se que o Agente Fiscal da Fazenda Estadual, via de regra, não tem condição de aferir o real valor de uma quota social. Mas, estipulando o agente fiscal o valor da quota social e não havendo acordo sobre o seu valor, caberá impugnação em dez dias, nomeando-se um perito para que se apure o valor da quota social e, ao fim, o quinhão hereditário.

O valor da quota social que se apurar no inventário, sem a interferência dos sócios remanescentes, somente tem validade para dentro do inventário, não constituindo como prova hábil, ou título de crédito contra a sociedade em posterior liquidação dessas mesmas quotas. Nesse sentido, a decisão do STJ no REsp 5780  ao determinar que “fazendo-se a apuração de haveres nos próprios autos do inventario,sem a participação dos sócios remanescentes, apenas interessa a herdeiros e meeira. Terceiros não podem dela valer-se como se constituísse titulo liquido e certo.”

Portanto, quando o sócio da sociedade limitada for realizar seu testamento, é importante observar o conteúdo do contrato social da empresa, para que o contrato e o testamento não entrem em choque. A situação de conflito poderá ser resolvida com a alteração do contrato social  a qualquer momento durante a vida do sócio, não importando se a modificação  do contrato social deu-se após a feitura do testamento.

EVANDRO RÔMULO DEGRAZIA

Advogado, Pós-graduando em Direito de Família e Sucessões na PUC/RS; Presidente da Comissão de Direito Civil do INAMERCO, Vice-Presidente da ASSAGA, Membro associado ao IBDFAM e IARGS.
Escritório na Rua Tobias da Silva n° 267/505 F. (51) 30194640. Porto Alegre, RS. Brasil.
Site: http://www.degraziamartins.com.br

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[1]   Silveira, Marco Antônio Karam. A Sucessão Causa Mortis na Sociedade Limitada. 1ªed. Porto Alegre: Livraria DO ADVOGADO, 2009,p.59/60 : Em suma, o direito patrimonial é o aspecto pecuniário das quotas sociais, consistindo no direito aos lucros e percepção do resultado da apuração do valor das quotas, em caso de liquidação da sociedade, ou no de dissolução parcial em caso de morte de um dos sócios. O direito pessoal é o direito à qualidade de sócio, do status socii.

[2] Art. 1.028. No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo:

I - se o contrato dispuser diferentemente;

II - se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade;

III - se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido.

[3]   TJPR 18ª CCivel. Apc. Nº 13535. Por unanimidade de votos ...1. A morte de sócio de sociedade limitada pode implicar a sua dissolução parcial, a depender da vontade dos sucessores e dos sócios sobreviventes, ou seja, somente a dissolve quando o sucessor não deseja entrar para a sociedade, ou, não sendo isso obstado pelo contrato social, os sobreviventes querem impedir o seu ingresso. 2. A restrição quanto ao ingresso dos sucessores do sócio falecido, nas limitadas, tem razão de ser, eis que as sociedades de pessoas são constituídas em função da figura pessoal (atributos) dos sócios. 3. A manifestação do sócio supérstite, no sentido de obstar o ingresso dos sucessores, conforme permitido pelo contrato social, resolve, de pleno direito, a sociedade, em relação ao sócio falecido, além de ensejar a intransmissibilidade de seus direitos. 4. Considera-se ultra petita a sentença que decide além do pedido.

[4]   Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.

     § 1^o O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota.

     § 2^o A quota liquidada será pga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.

[5]   Separação, Divórcio e Fraude na Partilha de Bens. 1ª ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 98.

[6] O Direito de Empresa. 4ª ed. Rio de Janeiro. RENOVAR.2004. p. 233.

[7]    REsp 138428 / RJ, 18/12/1997 Sociedade Comercial. Dissolução. Morte do sócio. Embora constituída por apenas dois sócios, e havendo divergência entre o sócio remanescente e os herdeiros do pré-morto, não cabe o extinção da sociedade, mas apenas a sua "dissolução parcial", com apuração dos haveres devidos ao espolio através de balanço especial.