quinta-feira, 10 de janeiro de 2013


O DIREITO À   DIFERENÇA. A VALIDADE DO DIREITO . A UNIÃO CIVIL DE HOMOSSEXUAIS. BREVE HISTÓRIA.

 

 

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.

1. O FATO JURÍDICO.

2. HOMOSEXUALIDADE NO TEMPO.

    2.1. GRÉCIA – AMOR E SEXO.

   2.1.1. O PECADO.

2.2. ROMA – A DIVISÃO DE CONCEITOS.

2.3. IDADE MÉDIA – 476 – 1492 – O SEXO PROIBIDO.

2.4. O RENASCIMENTO – A CONQUISTA DA LIBERDADE (entre os sécs. XIII e XVII – O ESPÍRITO DA LEI – A REVOLUÇÃO FRANCESA.

2.5. – A ERA MODERNA – MUDANÇA DA FAMÍLIA – A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM -

3. DIREITOS FUNDAMENTAIS – A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – A VALIDADE DO DIREITO.

4. O PRINCÍPIO DA NÃO REVERSIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

5. CONCLUSÃO.


 

 
INTRODUÇÃO.


Vamos analisar, neste trabalho, o direito do ser humano em exercer a diferença. A diferença é um fato humano que orbita os espaços privado e público.  Se no âmbito privado a diferença diz respeito somente a quem a exerce, ela não terá o alcance de produzir normatização jurídica. Entretanto, quando a diferença faz parte de uma manifestação que se exterioriza no espaço público, alcançando proporções que afetem as Instituições do Estado, se impõe a sua normatização.

No espaço jurídico-democrático a diferença deve ser assegurada para que seja exercida e incorporada ao arcabouço jurídico, evitando-se a prática da descriminação.

O direito é uma conquista que se faz no tempo e no espaço geográfico, originando-se da sucessão de eventos sociais que, disciplinados pelo escopo da legalidade, adentram na esfera jurídica de um povo.  O que segue abaixo é defesa da garantia da diferença, não só como uma conquista da democracia como espaço político, onde as diferenças devem ser asseguradas, mas como um valor jurídico capaz de permitir que a lei garanta a igualdade de tratamento a todo o jurisdicionado. 

O que se deve evitar, como bem diz Rogger Rios é que a igualdade seja vista  “pela via da discriminação indireta, a criação de situações nas quais a diferenciação alcança foros institucionais, onde idênticas condições repercutem de modo diferenciado, adverso e gravoso a grupos particulares de modo continuado e sistemático”.[1]

 

1.    - O FATO JURÍDICO.

 

O “fato jurídico provém do mundo fático, porém nem tudo o que o acompanha entra, sempre, no mundo jurídico”[2]. Os fatos da vida que entram para o mundo jurídico são aqueles que norma jurídica discrimina. 

Os fatos sociais e suas intrincadas relações são mais ágeis do que a sua escrituração legislativa. Ocorrem os fatos; dilemas; perplexidades, e a sociedade precisa normatizá-los, determinando conduta, mudando o paradigma jurídico que não mais se coaduna com as novas situações.

É necessário codificar e prescrever a conduta humana, mesmo que a atividade humana sempre esteja um passo à frente da normatização; é essa diferença de tempo que obriga a modernização das normas jurídicas. Na realidade não se criam normas jurídicas; criar é dar existência ao não existente. A norma jurídica descreve a vida, e determina a conduta. A vida cria, a norma disciplina a criação.

Nem todos os fatos da vida são fatos aptos a se transformarem em fatos jurídicos com incidência da norma jurídica, prescrevendo conduta e sanções. São alguns fatos que interessam ao mundo do direito; os que são importantes para a relação social humana. Com precisão absoluta, Marcos de Mello (Saraiva, 1991) demonstra a intersecção que existente entre o privado e o social:
 

“Quando o fato interfere, direta ou indiretamente, no relacionamento inter-humano, afetando, de algum modo, o equilíbrio de posição do homem perante outros homens, a comunidade jurídica sobre ele edita norma que passa a regulá-lo, imputando-lhe efeitos que repercutem no plano de convivência social.”[3]

 

A sexualidade humana sempre foi um tabu, no passado recente os pais se quer tratavam desse assunto com seus filhos. A propósito, nos idos de 1950 D.J.WEST já escreveu que “Hasta hace muy poco tiempo, en toda conversacion educada se evitaba los temas sexuales y se cuidaba de que los jóvenes no tuvieran conocimento prematuro de lo que, segun se pensaba, era El aspecto más desagradable de la vida”. [4]

Não muito longe, a legislação pátria determinava ser erro essencial sobre a pessoa, o casamento com mulher já deflorada por outro, permitindo ao marido a anulação do casamento (arts. 218 e 219 do CC de 1916).[5]

As diferenças nas práticas sexuais e seus reflexos sempre existiram na história da humanidade como um fato social, e a sociedade, através de seus mecanismos institucionais, vem incorporando  em sua legislação esses fatos para se tornarem fatos jurídicos a produzir efeitos e reflexos perante todos.

 
2.    HOMOSEXUALIDADE NO TEMPO.

 
Sem que se avance por tempos primitivos, uma pela falta de registros históricos consistentes, e outra pela exigüidade deste trabalho, abordaremos o tema da sexualidade humana desde a Grécia até o presente, dando saltos pela história e acelerando o processo pelos motivos já supra mencionados.

 
2.1. - GRÉCIA - AMOR E SEXO.

 
Na Grécia, no período entre VII a I a.C, a prática sexual entre pessoas do mesmo sexo era aceita. “E devido à pouca oposição do povo a esse fenômeno, os atenienses, no século IV antes da nossa era, aceitavam, sem problemas, o intercurso sexual entre homens. [...] por certo já anteriormente, os avós, os tios e os pais dessas gerações não a haviam desaprovado.”[6]

Entretanto, na própria Grécia, o tema não foi destituído de polêmica.   O filósofo Aristóteles (384-322 a.C) “sempre propugnou uma moral severa calcada nas virtudes”, no que pese ter vivido em concubinato com Herpilís. (ULLMANN, p. 19)[7] de cujo concubinato nasceu Nicômaco (origem do nome ao livro a Ética de Nicômaco). Por sua vez Ésquines (389-314 a.C) “afirma ser natural a heterossexualidade e antinatural a homossexualidade” (ULLMANN, p.20)[8] Nessa mesma seara, crítica ao homossexualismo também fora realizada por Aristófanes.

O costume grego, de forma geral, foi a de conviver e aceitar as relações sexuais entre as pessoas de mesmo sexo, isso não queria dizer publicização da relação, era necessário cautela e comedimento entre os amantes. Exceção feita às mulheres cuja liberdade a tal prática era restrita.
 
Platão (427 -347 a.C), por sua vez:

 
considerava o amor homossexual como ponto de partida para desenvolver sua teoria metafísica. Reputando a filosofia uma atividade dialética, Platão julga que ela não pode ser comunicada ex-cathedra pelo mestre a seus discípulos, mas deve iniciar com um homem (macho) mais velho para estimular um macho mais jovem o qual combina beleza física com beleza da alma.” (ULLMANN, p. 22).[9]
 
           Desse modo, o que se verifica que, mesmo aceita a relação entre pessoas do mesmo s0exo, havia que se guardar discrição em sua prática amorosa. 

2.1.1. – O PECADO.[10]

 
Durante o período de Homero até a morte de Carlos Magno (323 a.C.) os historiadores discutem se existia ou não noção de pecado, como hoje a vemos.

Para Juan Galán (p. 113-114) “os gregos não tinham nem sequer uma palavra similar à nossa ‘pecado’. Sua idéia do bem e do mal ajustava-se estritamente aos delitos contra o direito individual ou às leis do Estado, [...] Masturbar-se ou fornicar não era mal. O adultério, a violação e a corrupção de menores, sim, o eram. A pederastia com um parceiro maior de doze anos considerava-se uma forma de amor não-substitutiva ou inimiga do matrimônio. Mas como uma etapa prévia”. [11]

Retirar o pecado das atitudes humanas é não entregar aos deuses a guia dos instintos humanos, evitando que o certo e o errado seja orientado por preceitos religiosos. O certo e o errado é um ato humano. Logo, a sexualidade grega seria, antes de mais nada, uma prática social, cuja escopo de legalidade estaria nos costumes e na lei.

Entretanto, discordando dessa posição, Reinoldo Ullmann [12], cuja formação é católica, colaciona inúmeros filósofos da época que pregam a existência do pecado  e que a conduta humana fora pauta pela prestação de contas do humano para com o divino, como se verá:
 
                               “Diz Hesíodo (século VIII a.C): “A maldade, ao produzir dor e tormento para si 
                                mesmo, paga a pena com o mal mesmo e não depois” [13]

 
No mesmo sentido a visão de Demócrito (460-370 a.C); EPICURO (341-270 a.C) e a do historiador Políbio (200-125/120 a.C). Este afirmara: “Ninguém é testemunha tão terrível como a consciência que tem seu assento na alma de cada um” [14]. Nesse sentido COULANGE (239) afirma:

 
“ O homem não tinha escolha de crenças. Devia acreditar e submeter-se à religião da cidade[...] Sócrates foi condenado á  morte por esse crime. A liberdade de pensamento, em matéria de religião, era absolutamente desconhecida entre os antigos. [...] Os antigos não conheciam, portanto, nem liberdade de vida privada, nem a de educação, nem a liberdade religiosa.[15]
 

Portanto, não há dúvidas que a história grega  tinha a presença do divino em suas relações e o pecado era, também, formador da consciência e da conduta humana.

Onde o pecado está presente, difícil é o exercício pleno da liberdade, pois só é liberdade aquilo que a religião determina o que assim seja. No caso da história grega de Homero até Carlos Magno pode-se perceber que a religião e o Estado comungavam pela mesma prática. Entretanto, nada disso impediu que a sexualidade humana fosse exercida como uma prerrogativa de liberdade humana, de cunho privado.

 

2.2.          ROMA – A DIVISÃO DE CONCEITOS.

Em Roma a prática homossexual se difundiu principalmente entre as legiões romanas, na medida em que os homens passavam muitos anos longe de casa em constantes guerras. A prática do homossexualismo também era aceita em todas as camadas sociais, no que pese sua aceitação não ser abundante, sua prática era permitida.

Alderi Souza de Matos - doutor em história da igreja pela Universidade de Boston e historiador oficial da Igreja Presbiteriana do Brasil -  menciona que:
 

“A existência da homossexualidade na antiga sociedade romana é atestada nos escritos de Suetônio, nas sátiras de Juvenal e na poesia de Catulo e Marcial. Como na Grécia antiga, a visibilidade desse comportamento não significava que ele era amplamente aceito pela sociedade.”[16]

 A homossexualidade era amplamente aceita se os homens ativos fosse um romano desde que o passivo fosse escravo ou um que não romano.
 
A situação piorou muito com a o ingresso da humanidade no período da idade média, com a igreja exercendo forte influência sobre os governantes e os povos, como se verá a seguir.

2.3.        - IDADE MÉDIA - 476-1492 - O SEXO PROIBIDO. [18]

A idade média foi um período longo e difícil para a humanidade, sendo o momento de maior poder da Igreja sobre o homem. A religião se impôs como dogma e a Igreja exerceu um poder avassalador, onde as práticas sexuais foram brutalmente reprimidas. A liberdade humana nunca fora antes tão reprimida.

A hetoressexualidade acabou sendo permitida para que se procriasse, evitando-se o coito por prazer. Entretanto, a homossexualidade foi severamente punida, inclusive com  a vida.

Claudecy de Souza assevera que:

 
“Passado o período que a história chama de pagão, surge a igreja católica exercendo todo seu poder sobre os homens. Tanto a heterossexualidade como a homossexualidade são condenadas. Entretanto, diante do impulso sexual a igreja passa a "tolerar" a heterossexualidade, mas joga sobre a homossexualidade, toda a sua indignação. Os castigos para os atos homossexuais na idade média eram duros. Apesar disso o homossexual era considerado apenas um perverso.

No final do século XVIII, o homossexual se torna um monstro, um anormal. Era considerado uma ofensa à criação, uma figura diabólica. A igreja estava pronta a insistir nisso. Esse é também o primeiro período em que se dá uma homossexualidade autônoma e isto ocorre sob o signo da feminilidade. Essa anomalia fazia do homossexual alguém mais exposto ao pecado e mais capaz de seduzir. Era alguém com capacidade para se aproximar dos demais e arrastá-los para o pecado.”[19]

 No que pese a homossexualidade ser uma proibição emanada da autoridade da Igreja e um ato do pecado punível com a prisão e morte em plena idade média, ela foi amplamente exercida entre os monges católicos.

Consoante Jean Verdon, em seu artigo “O amor que levava à fogueira”, menciona que a prática homossexual entre os frades era incentivada pelos superiores:

 
Apesar de perseguido, o homossexualismo esteve muito presente na Idade Média. Segundo John Boswell, autor de Christianisme, tolérance sociale et homosexualité (Cristianismo, tolerância social e homossexualismo), a prática teve uma importância no período que só seria igualada em nossos dias. Boswell atribui a disseminação do homossexualismo à renascença carolíngia, ao desenvolvimento das cidades e à cultura eclesiástica.” [20]

 
Mais à frente Verdon afirma que:

 
Na Idade Média, o meio monástico era um terreno propício para a sodomia: a Regra de São Bento previa que os monges deviam dormir cada um em uma cama, de preferência em um mesmo local, com sacerdotes mais antigos que cuidariam deles. Os regulamentos de Cluny proibiam que os noviços ficassem sozinhos ou na companhia de um só professor. Se um dentre eles, à noite, tivesse de sair para satisfazer suas necessidades, tinha de estar acompanhado por um mestre e por outro jovem munido de lanterna. [21]


         Houvesse o que houvesse, punindo-se de forma exemplar, matando e mutilando, a prática social do homossexualismo não desapareceu. A situação começou a melhorar com o renascimento, onde o iluminismo, mesmo que precariamente, começou dar guarida aos direitos do homem, as individualidades, perdendo a Igreja sua força para o Estado, como abaixo se demonstrará. Entretanto, isso não quer dizer que houve um descanso àqueles que praticavam o sexo com pessoas de mesmo gênero.
 

2.4.          O RENASCIMENTO – A CONQUISTA DA LIBERDADE (entre os sécs. XIII e XVII) – O ESPÍRITO DA LEI – A REVOLUÇÃO FRANCESA.

 

O renascimento é a passagem da idade média para o que hoje se denomina de história moderna, foi o florescimento do pensamento, das artes, das navegações, da abertura do mundo para a tecnologia.

Entretanto, a sexualidade reprimida na idade média, também sofreu inúmeros ataques do status quo vigente no renascimento, cujo longo período abrangeu por volta de 1400 aos fins de 1800. Em vários países, mesmo no período final do renascimento a homossexualidade era combatida com estrema ferocidade, onde, inclusive, sua prática era considerada crime de morte.
 

“Medidas enérgicas foram tomadas. Em Florença, por exemplo, a sodomia foi proibida em 1432, com a criação dos Ufficiali di Notte (agentes da noite). O resultado? Setenta anos de perseguição aos homens que mantinham relações com outros. Entre 1432 e 1502, mais de 17 mil foram incriminados e 3 mil condenados por sodomia, numa população de 40 mil habitantes.

Leis duras foram estabelecidas em vários outros países europeus. Na Inglaterra, o século 19 começou com o enforcamento de vários cidadãos acusados de sodomia. E, entre 1800 e 1834, 80 homens foram mortos. Apenas em 1861 o país aboliu a pena de morte para os atos de sodomia, substituindo-a por uma pena de dez anos de trabalhos forçados.”[23]

 
Nessa época, de peste negra, os homossexuais pagaram a sua parte nesse tributo. A diferença, entretanto, foi motivo de correção para o bem da humanidade:
 

No curto intervalo entre 1347 e 1351, a peste negra assolou a Europa e matou 25 milhões de pessoas. Como ninguém sabia a causa da doença, a especulação ultrapassava os limites da saúde pública e alcançava os costumes. O “pecado” em que viviam os homens passou a ser apontado como a causa dela e de diversas outras catástrofes, como fomes e guerras. Judeus, hereges e sodomitas tornaram-se a causa dos males da sociedade. [24]
 

Se na idade média o poder do rei se confundia com o da Igreja, com o renascimento o Estado assume todas as funções, legislativa, executiva e judiciária. A França foi um dos principais países a influenciar a nova época, chegando ao ápice com a famosa frase de Luis XIV (o "Rei-Sol", reinando de 1643 a 1715), que traduzia a personificação do absolutismo:  L'État c'est moi – o Estado sou eu.

Em seu tardio, o renascimento viu florescer a obra de Montesquieu (18/01/1689 a 10/02/1755): O Espírito das leis, onde acabou por preconizar a separação dos poderes. Ele consegue enxergar com muita clareza que o governo tem suas leis e as “gentes” as suas:

 

“As leis, em seu significado mais extenso, são as relações necessárias que derivam da natureza das coisas; e neste sentido todos os seres têm suas leis; a Divindade possui suas leis, o mundo material possui as suas leis, as inteligências superiores ao homem possuem suas leis, os animais possuem suas leis, o homem possui suas leis”

[...]

“Considerados como habitantes de um planeta tão grande, a ponto de ser necessária a existência de diferentes povos, existem leis na relação que estes povos possuem entre si; é o DIREITO DAS GENTES. Considerado como membros de uma sociedade que deve ser mantida, existem leis na relação entre aqueles que governam e aqueles que são governados; é o DIREITO POLÍTICO. Elas existem ainda na relação que todos os cidadãos possuem entre si; e é o DIREITO CIVIL”

[...]

“Além dos direitos das gentes, que diz respeito a todas as sociedades, existe um direito político para cada uma delas. Uma sociedade não poderia subsistir sem um governo. A reunião de todas as forças particulares, como diz muito bem GRAVINA, forma aquilo que chamamos de ESTADO POLÍTICO.” [25]


Por evidente que nesse quartel da História, uma das principais modificações na história dos direitos do homem foi a Revolução Francesa, nesse sentido Alexis de Tocqueville mencionou que na Revolução Francesa o:

 
“[...] individualismo é uma nova expressão, para qual nasceu uma  idéia nova. Nossos pais conheciam o egoísmo. O egoísmo é um apaixonado e exagerado amor de si próprio. [...] O individualismo um sentimento calmo e maduro, que leva cada membro da comunidade a distinguir-se da massa de seus pares e se manter à parte com sua família e seus amigos.”[26]

 

Instaurava-se a garantia do espaço privado, da liberdade de produzir, mercanciar, locomover-se, mas a liberdade era formal, igualando os iguais e os desiguais. Na família não havia que se falar em proteção à criança; liberdade da mulher; igualdade de direitos como pressupostos de desenvolvimento familiar. Percebe-se, no dizer de Facchini, a supremacia do pai-marido.[27]   Entretanto nada, absolutamente nada foi garantido, como um espaço de direitos, à relação entre pessoas de mesmo sexo. 

Mesmo com a imensa dificuldade, ainda, para os homossexuais, onde a sua prática os levou à morte, como visto na Inglaterra em pleno século 19, as bases para o reconhecimento da dignidade humana, dos direitos individuais, já estavam em andamento. Com o advento da Idade moderna, principalmente após a revolução francesa até a segunda guerra mundial, o mundo iria experimentar uma nova geração de direitos, onde o ser humano passou a ser o centro das políticas do Estado. 

 

2.5. - A ERA MODERNA – A MUDANÇA DA FAMÍLIA - A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM –.  

Para a história moderna é de extrema relevância o monumental trabalho realizado por Justiniano (Imperador bizantino (483-565). em copilar, sistematizar e publicar em livros, as leis e os tratados existentes na Roma antiga. Foram inúmeras publicações ao longo de todo o período de Justiniano. Quando o conjunto da obra foi publicado pela primeira vez em 1583 ( a primeira versão de 529, trouxe partes do que viria a ser a obra completa), pelo romanista francês Denis Godefroy, recebeu o nome de Corpus Iuris Civilis, vindo a influenciar a maioria das legislações modernas. [28]

O Direito das Famílias é o reflexo dessa história do homem em comunhão permanente com a morte; o religioso; o moral; o jurídico; a riqueza e a pobreza da humanidade.

De Roma até o feudalismo as linhas mestras da cultura humana era o poder soberano, o poder papal, e o poder do pater família.  Não se falava em garantias mínimas de direitos, e os valores sociais eram fortemente dirigidos pela religião.

Foi somente com a perda do poder dos reis, dos senhores das terras, com a construção das cidades, com as navegações mercantilistas[29] e a posterior revolução industrial que se chegou ao que, inicialmente, se chamaria de direitos iguais, onde a igualdade formal igualava tanto os iguais quanto os desiguais. Esses direitos iguais expressavam, na realidade, um vazio de direitos, pois garantiam a manutenção das diferenças.

Os Ingleses, no mundo ocidental, inovaram em relação aos direitos dos homens e começaram a abertura e a escrituração dos direitos mínimos e possíveis para a época, em 1215, com a Magna Charta, se reconheceu direitos de “liberty e property”.

J.J. Gomes Canotilho, discorrendo sobre a história dos direitos constitucionais e sua importância no mundo ocidental, conseguiu sintetizar em três momentos distintos aquilo que viria impregnar as constituições americana (1787) e francesa (1791) e estas o mundo ocidental: 

“Quais as dimensões histórico-constitucionais decisivamente caracterizados deste modelo histórico? Quais as cristalizações jurídico-constitucionais deste modelo que passaram a fazer parte do patrimônio da “constituição ocidental”? 

As respostas à primeira interrogação podem sintetizar-se em três tópicos: (1) garantia de direitos adquiridos fundamentalmente traduzida na garantia do “binômio subjetivo” liberty and property; (2) estruturação corporativa dos direitos, pois eles pertenciam (pelo menos numa primeira fase) aos indivíduos enquanto membros de um esteamento; (3) regulação destes direitos e destas estruturas através de contratos de domínio (Hereschaftsverträge) do tipo Magna Charta. A evolução destes momentos constitucionais – eis a resposta à segunda interrogação – desde a Magna Charta, de 1215, à Petition of Rights, de 1628, do Habeas Corpus Act, de 1679 ao Bill of Rights, de 1689, conduzirá à sedimentação de algumas dimensões estruturantes da “constituição ocidental”. [30]

 

Na realidade ainda não se falava em direitos humanos, direito de personalidade, dignidade da pessoa humana. A Inglaterra estava abrindo as portas e sedimentando a grande revolução industrial que se avizinhava, onde os direitos fundamentais sequer poderiam ser cogitados como algo que pudesse ter proteção estatal. Essa época se caracterizou pela exploração do trabalho infantil, horas insanas de trabalhos, salários medíocres, inexistência de descanso laboral, falta de proteção e segurança no trabalho, etc. A família era um objeto de exploração, produção e manutenção de riqueza.

Quando se fala em família, devemos ter presente ‘as famílias’, suas origens, seu “esteamento” social. Mesmo no fim do Sec. XVII, meados do XVIII, quando realmente explode a grande Revolução industrial, não se possuía, como de resto nunca se teve, um modelo de família a priori, sempre tivemos vários modelos de famílias. É bem certo que todas se erigiam, à época, sob o domínio do pater, e cálcadas na heterossexualidade, mas este era tão somente uma das facetas das famílias.  

No Brasil, foi  “com a proclamação da República que houve a desvinculação do casamento com a Igreja, passando o Estado a regulá-lo com a criação do Decreto-Lei 181 de 21.01.1890. A partir daí, independente da religião, o casamento civil passou a ser o único válido perante as autoridades civis. [31] Longa seria a jornada para que o casamento viesse a integrar um dos direitos dos casais de mesmo sexo.

Com o estudo e o desenvolvimento do direito, o fato social da relação entre pessoas do mesmo sexo passou a ter tratamento e reconhecimento diverso até então.

Lentamente o preconceito foi cedendo espaço para que a racionalidade humana visse no fato social um fato a ser tutelado pelo direito. O espaço dado às garantias fundamentais do homem, com a constitucionalização de seus direitos, abriu o campo do jurídico para se incorporasse na legalidade as relações outrora combatidas.

Em 1993 - A Organização Mundial de Saúde (OMS) afastou o termo "homossexualismo" (que dava a idéia de doença), passando a adotar o termo homossexualidade.  Por sua vez, o Conselho Federal de Psicologia (CPF) em 1999 promulgou a Resolução CFP n° 001/99 de 22 de março de 1999 estabelecendo normas aos psicólogos para que contribuam para acabar com as discriminações em relação à orientação sexual:
 
Art. 2° - Os psicólogos deverão contribuir, com seu conhecimento, para uma reflexão sobre o preconceito e o desaparecimento de discriminações e estigmatizações contra aqueles que apresentam comportamentos ou práticas homoeróticas.

 

3. – DIREITOS FUNDAMENTAIS – A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – A VALIDADE DO DIREITO.

      Inúmeras mudanças ocorreram no mundo jurídico, trazendo a lume direitos sociais e pessoais que se tornaram embriões do que hoje se chamam de direitos fundamentais, tais como a proclamação dos direitos do homem em 1789; a Constituição Francesa de 1848; o pensamento cristão por intermédio da Rerum Novarum em 1891; na Alemanha 1919[32], criação da ONU em 1945 e, por fim, atalhando a história, no Brasil com a Constituição de 1988.

A Constituição Federal do Brasil de 1988, assimilando a construção jurídica internacional e promulgada após a ditadura militar implantada desde 1964, adquire feições de uma carta cidadã, igualitária, sem discriminação de sexo, cor e raça, reconhecendo a pluralidade familiar, afirmando, como um de seus valores, a dignidade da pessoa humana.[33] A par do tema central, afirma-se que não será feito, neste pequeno trabalho, o estudo semântico, filosófico e doutrinário a respeito do que seja a dignidade humana. [34]

Portanto, com a Constituição Federal de 1988, a sociedade brasileira se reafirma como dignatária e receptora de normas constitucionais, cujo conteúdo humanístico afirma o homem como um ser digno, cuja existência é um valor em si.

Com base nos princípios constitucionais, o direito brasileiro, pelo julgado da ADI nº 4277 do STF, em 05/05/11, trouxe para o escopo jurídico as uniões estáveis entre casais homossexuais como entidades familiares, gerando os mesmos direitos e deveres havidos entre os heterosexuais,  albergando o fato social como suficientemente forte para colocá-lo sob a proteção estatal.

Em 27/06/2011, em decisão inédita e precursora, o juiz Fernando Henrique Pinto da 2ª Vara de Família de Jacarei,  converteu união estável para casamento, sob o regime da comunhãom parcial de bens,  de um casal masculino. A conversão teve como base a ADI n°  4277 supra referida. A validade das decisões tanto do STF como do magistrado de  Jacarei apóiam-se naquilo que se denomina de conceito jurídico de validade, tal como define ROBERT ALEXY (Conceito e .... p. 103):


“Seu objeto é a validade jurídica. Quando um sistema normativo ou uma norma não tem nenhum tipo de validade social, ou seja, não desenvolve a menor eficácia social, esse sistema normativo ou essa norma não pode ter validade jurídica. Assim, pois, o conceito de validade jurídica inclui, necessariamente, elementos da validade social.[35]
 

Se, para ALEXY, a validade do direito está amparado nos elementos de validade social, para INGO SARLETE, a validade está na dignidade da pessoa humana. Por óbvio que ambos os conceitos não se excluem. O que fica claro é que o direito tem sentido quando busca, seja no fato social, seja no indivíduo, a consonância com aquilo que socialmente se espera dele. Nesse sentido:

 O que se percebe, em última análise, é que onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direito e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero arbítrio e injustiças. [36]

 
Portanto, no plano da validade jurídica, o escopo social está albergado na decisão do STF que reconheceu como válido o relacionamento homossexual para fins de ser inscrito no ordenamento jurídico como entidade familiar.

Como se verá abaixo, ao chegar-se nesse plano de validade jurídica de um direito fundamental, que é o de liberdade do exercício pessoal do sentimento e da liberdade de escolha no modo de vida que se quer viver, não há mais como o Estado retroceder e retirar esses direitos garantidos.

 
4. – O PRINCÍPIO DA NÃO REVERSIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

Quando se alcança a proteção de um direito fundamental é vedado ao legislador o retrocesso. Não importa aqui sabermos se o direito é “fundamental social ou direito de igualdade”, tanto um quanto o outro, sob o crivo do juízo constitucional, ao alcansar a universalidade, ou seja, atingir de forma substancial a sociedade, como direito e conteúdo a ser protegido, não se admite o retrocesso legislativo. O controle juris-constitucional é perceber que, quando o direito do indivíduo é alçado como um direito social e é constitucionalizado como direito e obrigação universalmente válida e fundamental para o seu desenvolvimento, o Estado tem que avançar e garantir o espaço público para a realização desses direitos. Seja com políticas públicas, seja pela reprimenda de quem o usurpe, e, neste caso, o controle passa pelo controle da própria atividade legislativa, evitando que estes possam suprimir aquilo que foi conquistado como um direito social fundamental, mesmo que sua origem seja o direito fundamental do exercício de um direito individual.

Estabelecido que as uniões estáveis homossexuais possam ser convertidas em casamento, e são reconhecidas como entidade familiar a receber do Estado especial proteção, elas passam a ser, não só receptáculo de proteção constitucional, como também entidade familiar com obrigações constitucionais.

Como por exemplo, a obrigação como pais em proteger a criança e o adolescente que merecem, como cidadãos em desenvolvimento, a total proteção da família e do Estado. A proteção deve ser integral, ou seja, como definida no art. 227 da CF/88:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

 
Nesse sentido, identificado e promulgado o direito a ser garantido como um direito social fundamental, a que o indivíduo possa dele utilizar-se como sendo condição mínima para a afirmativa de sua humanidade, tal como a relação amorosa entre pessoas do mesmo sexo, o Estado Democrático de Direito não pode retroceder e retirar a conquista social alcançada.

 Nesse sentido, se reconhece no plano jurídico o que já se reconhece no plano da validade social, como fundamento de dignidade dos elementos individuais da sociedade, que, no dizer de CRISTINA QUEIROZ:

“É que no campo dos direitos fundamentais sociais, a efectividade não se apresenta unicamente como condição ulterior do direito, que por si existe já juridicamente, antes como condição de existência do próprio direito.” [37]

Há que se ter presente que o alcance da norma protetiva e o controle  da atividade legislativa na proteção e promulgação daquilo que está vigendo como um valor social, deve levar em conta a indivualidade como um exercício do direito, e a institucionalização desses direitos como uma garantia social.

Logo, promulgada e reconhecida a união estável para os indivíduos do mesmo sexo, como um valor fundamental, não há que se questionar se as normas de casamento a eles não se apliquem, pois a união estável é direito constitucional apta ao casamento (§ 3º, 226, da CF), dessa forma, a garantia positiva da Constituiçãso Federal, ou seja, a plenitude do exercício do direito está garantido: o casamento é possivel a qualquer ser humano, sem descriminação de gênero na formação dos casais. A própria questão de gênero, incerta no § 3º do referido artigo, foi superada pela decisão da Corte Constitucional na ADI nº 4277 de  05/05/11.
 

5. – CONCLUSÃO.

 
O caminho para o reconhecimento de entidade familiar àqueles que se relacionam afetivamente com outros do mesmo sexo foi, e ainda é, uma luta contra o preconceito, onde o pecado foi seu grande algoz. A religião tem grande responsabilidade no atraso para o reconhecimento legal das relações homossexuais como agente receptora e produtora de direitos.

Não há motivos para que uma sociedade se crie sob o estigma da exclusão. Não se necessita de preconceitos para evoluirmos. Caetano Veloso já disse: O homem foi feito para brilhar.

Se permitirmos que a religião tome conta do Direito e da Justiça, estaremos legitimando as barbáries que já foram e ainda são cometidas em seu nome e em nome de Deus: tais como os assassinatos cometidos no Egito àqueles que não adotavam a religião do Faraó;  quando a Europa, sob a batuta da Igreja católica, invadiu e dizimou povos árabes; Quando homens e mulheres foram queimadas em nome das escrituras; quando o terror, usando o nome de Deus, ataca pessoas inocentes; quando mulheres  são apedrejadas até a morte porque ousaram desejar outro homem, etc...

Quando a religião e o Estado se uniram quem sofreu foi o povo. As religiões não são democráticas, não admitem a diferença de pensamento, impõem as suas vontades e a arma utilizada é a atitude do Estado subjugando o rebanho humano.

O espaço democrático conquistado pelas decisões de inclusão e de reconhecimento de dignidade da pessoa humana às relações homossexuais, não poderão ser derrogadas por posterior legislação dentro do Estado Democrático de Direito. Entretanto, a democracia e a manutenção de um estatuto jurídico de acordo com a sua época, é fruto de uma permanente luta e vigilância, cujo o sentido final é libertar as pessoas à felicidade e a uma vida mais próspera.  

BIBLIOGRAFIA

 
ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. São Paulo: Martins Fontes. 2009.

BARRETO, Fabiana Fuchs Miranda.  As latitudes da família contemporânea. Disponível em: <http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=891&idAreaSel=2&seeArt=yes>. Acesso em: 9 set. 2011.

BEVILÁQUA, Clóvis. CC. Comentários de Clóvis 1ª ed. 1917.

COULANGES, Fustel de. A civilização grega. Porto Alegre: Ed. Livraria Martins Fontes Editora Ltda.

CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7 ed. Coimbra: Edições Almedina, 2003. CHAMOUN, Hebert - Instituições de direito romano, Forense, 1962, p.  40.

GALÁN, Juan Eslava. Amor y sexo em la antigua Grecia. Madrid: Ediciones Temas de Hoy, 1997.

GALBBRAITH, J. Kenneth. Anatomia do poder. São Paulo. Pioneira. 1984.

KONDER COMPARATO, Fábio. Weimar, a constituição social. em http://constitucional1.blogspot.com/2008/08/weimer-constituio-social.html).


MELLO, Marcos Bernardes de, Teoria do fato jurídico. São Paulo: Saraiva, 1991.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes - Tratado de Direito Privado. Borsoi, Tomo II,  1959.

MONDOLFO, Rodolfo. La comprension del sujeto humano em la cultura antigua. Buenos Aires: Ediciones IMAN, 1995.

MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat, Barão de.. O Espírito das leis; apresentação Renato Janine nRibeiro; trad. Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

NETO, Eugênio Facchini. Constituição, direitos fundamentais e direito privado. (org.) Ingo. W. Sarlet. 3. ed. Porto Alegre.: Livraria do Advogado Editora. 2010.

PEREIRA, Pamella Palmer. Os direitos da concubina na sucessão. 2011. TCC de conclusão ao curso de graduação de Direito na PUC/RS).

RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

QUEIROZ, Cristina. O princípio da não reversibilidade dos direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora. 2006.

SARLET, Ingo W.  Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2011.

TOCQUEVILLE, ALEXIS. O Antigo regime e a revolução,  apud  Eugênio Facchini Neto in: Constituição, direitos fundamentais e direito privado. (org.) Ingo. W. Sarlet. 3. ed. Porto Alegre.: Livraria do Advogado Editora. 2010.        

ULLMANN, Reinhold Aloysio. Amor e sexo na Grécia antiga. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007.

WEST.D.J. Psicologia y psicoanálisis de la homosexualidad. Buenos Aires: Ediciones Hormé S.A.E.

 


 

REFERÊNCIAS

PECADO. In WIKIPEDIA.2011. A palavra Pecado é um termo comumente utilizado em contexto religioso, descrevendo qualquer desobediência à vontade de Deus; em especial, qualquer desconsideração deliberada das Leis Divinas. No hebraico e no grego comum, as formas verbais (em hebr. hhatá; em gr. hamartáno) significam "errar", no sentido de errar ou não atingir um alvo, ideal ou padrão. Em latim, o termo é vertido por peccátu. Disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/Pecado.Acesso em: 15/10/2011.

IDADE MÉDIA. In WIKIPÉDIA. 2011. Este período caracteriza-se pela influência da Igreja sobre toda a sociedade. Esta encontra-se dividida em três classes: clero, nobreza e povo. Ao clero pertence a função religiosa, é a classe culta e possui propriedades, muitas recebidas por doações de reis ou nobres a conventos. Os elementos do clero são oriundos da nobreza e do povo. A nobreza é a classe guerreira, proprietária de terras, cujos títulos e propriedades são hereditários. O povo é a maioria da população que trabalha para as outras classes, constituído em grande parte por servos. Disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/Idade_m%C3%A9dia. Acesso em 15/10/2011.

A HOMOSSEXUALIDADE no Ocidente: uma perspectiva histórica. Disponível em http://www.monergismo.com/textos/homossexualismo/homo_alderi.htm. Acessado em 15/10/2011.

HOMOSSEXUALIDADE na Roma Antiga. Disponivel em http://pt.wikipedia.org/wiki/Homossexualidade_na_Roma_Antiga. Acesso em 15/11/2011.

 

HOMOSSEXUALIDADE. Disponível em: http://www.pailegal.net/ser-pai/433. Acesso em 15/10/2011.

O amor que levava à fogueira. DUETTO. Disponível em: http://www2.uol.com.br/historiaviva/reportagens/o_amor_que_levava_a_fogueira_imprimir.html.Acessado em 15/10/2011.

Autor desconhecido. MANIA DE HISTÓRIA. A história Da Homossexualidade. Disponível em: http://maniadehistoria.wordpress.com/historia-da-homossexualidade. Acesso em 14/10/2011.




[1] RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 30.
[2] MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes - Tratado de Direito Privado. Borsoi, Tomo II,  1959,  p. 183.
[3] MELLO, Marcos Bernardes de, Teoria do fato jurídico. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 08.
[4] WEST.D.J. Psicologia y psicoanálisis de la homosexualidad. Buenos Aires: Ediciones Hormé S.A.E. p.11
[5] in Comentários de Clóvis Beviláqua, 1ª ed. 1917.
[6] ULLMANN, Reinhold Aloysio. Amor e sexo na Grécia antiga. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007, p.16.
[7] Ibidem ob. cit. P. 19.
[8] Ibidem ob. cit. P. 20.
[9] Ibidem ob. cit. P. 22.
[10] PECADO. In WIKIPEDIA.2011. A palavra Pecado é um termo comumente utilizado em contexto religioso, descrevendo qualquer desobediência à vontade de Deus; em especial, qualquer desconsideração deliberada das Leis Divinas. No hebraico e no grego comum, as formas verbais (em hebr. hhatá; em gr. hamartáno) significam "errar", no sentido de errar ou não atingir um alvo, ideal ou padrão. Em latim, o termo é vertido por peccátu. Disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/Pecado.Acesso em: 15/10/2011.
[11] GALÁN, Juan Eslava. Amor y sexo em la antigua Grecia. Madrid: Ediciones Temas de Hoy, 1997, p. 113-114 (apud ULLMANN, Reinhold Aloysio. Amor e sexo na Grécia antiga. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007, p.27)
[12]  ULLMANN, op. cit.,p.27.
[13] MONDOLFO, Rodolfo. La comprension del sujeto humano em la cultura antigua. Buenos Aires: Ediciones IMAN, 1995, p. 370-371 (apud ULLMANN, Reinhold Aloysio. Amor e sexo na Grécia antiga. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007, p.28)
[14] Apud MONDOLFO. Op.cit., p. 382. In ULLMANN, Reinhold Aloysio. Amor e sexo na Grécia antiga. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007, p.28).
[15] COULANGES, Fustel de. A civilização grega. Porto Alegre: Ed. Livraria Martins Fontes Editora Ltda., p. 239.
[16] A Homossexualidade no Ocidente: uma perspectiva histórica. Disponível em http://www.monergismo.com/textos/homossexualismo/homo_alderi.htm. Acessado em 15/10/2011.
[17] Homossexualidade na Roma Antiga. Disponivel em http://pt.wikipedia.org/wiki/Homossexualidade_na_Roma_Antiga. Acesso em 15/11/2011.
[18] IDADE MÉDIA. In WIKIPÉDIA. 2011. Este período caracteriza-se pela influência da Igreja sobre toda a sociedade. Esta encontra-se dividida em três classes: clero, nobreza e povo. Ao clero pertence a função religiosa, é a classe culta e possui propriedades, muitas recebidas por doações de reis ou nobres a conventos. Os elementos do clero são oriundos da nobreza e do povo. A nobreza é a classe guerreira, proprietária de terras, cujos títulos e propriedades são hereditários. O povo é a maioria da população que trabalha para as outras classes, constituído em grande parte por servos. Disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/Idade_m%C3%A9dia. Acesso em 15/10/2011.
[19] HOMOSSEXUALIDADE. Disponível em: http://www.pailegal.net/ser-pai/433. Acesso em 15/10/2011.
[20] O amor que levava à fogueira. DUETTO. Disponível em: http://www2.uol.com.br/historiaviva/reportagens/o_amor_que_levava_a_fogueira_imprimir.html.Acessado em 15/10/2011.
[21] Apud. Ibidem ob. cit.
[22] Apud. Ibidem ob. cit.

[23] Autor desconhecido. MANIA DE HISTÓRIA. A história Da Homossexualidade. Disponível em: http://maniadehistoria.wordpress.com/historia-da-homossexualidade. Acesso em 14/10/2011.

 
[24] Ibidem ob. cit.
 
[25] MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat, Barão de.. O Espírito das leis; apresentação Renato Janine nRibeiro; trad. Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p.11, p15 e 16. 
[26] TOCQUEVILLE, LEXIS. O Antigo regime e a revolução,  apud  Eugênio Facchini Neto in: Constituição, direitos fundamentais e direito privado. (org.) Ingo. W. Sarlet. 3. ed. Porto Alegre.: Livraria do Advogado Editora. 2010. p. 42.     
[27] NETO, Eugênio Facchini. Constituição, direitos fundamentais e direito privado. (org.) Ingo. W. Sarlet. 3. ed. Porto Alegre.: Livraria do Advogado Editora. 2010. p. 44.
[28] CHAMOUN, Ebert - Instituições de direito romano, Forense, 1962, p.  40.
[29] GALBBRAITH, J. Kenneth. Anatomia do poder. São Paulo. Pioneira. 1984, p. 107 : Nas grandes cidades mercantis – Veneza, Bruges, em considerável medida Amsterdã, e outras – o interesse mercantil e o do governo da cidade eram contíguos. Não poderia haver tensão entre os mercadores e o Estado; essencialmente, eram os mesmos. Mas em outros locais, porém, os mercadores mantinham uma relação difícil com as classes governantes feudais, quer dizer, a propriedade mercantil como fonte de poder competia com a que derivava fundamentalmente da propriedade da terra.
[30] CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7 ed. Coimbra: Edições Almedina, 2003. p. 57.
[31] BARRETO, Fabiana Fuchs Miranda.  As latitudes da família contemporânea. Disponível em: <http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=891&idAreaSel=2&seeArt=yes>. Acesso em: 9 set. 2011. (apud, PEREIRA, Pamella Palmer. Os direitos da concubina na sucessão. 2011. TCC de conclusão ao curso de graduação de Direito na PUC/RS).
 

[32] No campo da vida familiar, a Constituição alemã de 1919 contém mais duas inovações de importância. Ela estabeleceu, pela primeira vez na história do direito ocidental, a regra da igualdade jurídica entre marido e mulher (art. 119), e equiparou os filhos ilegítimos aos legitimamente havidos durante o matrimônio, no que diz respeito à política social do Estado (art. 121). Ademais, a família e a juventude são postas, precipuamente, sob a proteção estatal (arts. 119 e 122). (Konder Comparato, Fábio. Weimar, a constituição social. em http://constitucional1.blogspot.com/2008/08/weimer-constituio-social.html).

[33] Constituição Federal do Brasil. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)  III - a dignidade da pessoa humana.
[34] Para o estudo aprofundado do tema indica-se  Ingo Sarlet, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Livraria do Advogado Editora; Rizzatto Nunes em O princípio Constitucional da Dignidade Humana. ed. Saraiva;  André Rufino do Vale em Estrutura das Normas de Direitos Fundamentais. ed. Saraiva.
[35] ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. São Paulo: Martins Fontes. 2009, p. 103.
[36] SARLET, Ingo W.  Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2011. p. 71. O conceito positivo da Dignidade da pessoa humana é, aqui, visto por aquilo que não é ou, por aquilo que deveria ser.  Os alemães, filosoficamente chamam de dasein (o dever ser) em contrário senso ao ser.
[37] QUEIROZ, Cristina. O princípio da não reversibilidade dos direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora. 2006, p. 66.